網絡“黑灰產業”如何治理 以互聯網思維創新司法立法

原標題：網絡黑灰產業如何治

北京互聯網法院電子訴訟平台。新華社發

“洗稿”產業鏈。新華社發

　　近日，深圳龍崗警方披露了一起通過“惡意差評”對電商平台網店進行敲詐勒索的網絡黑惡犯罪集團案件，這也是全國打掉的首個有組織、有架構的網絡涉黑惡犯罪集團。同樣利用差評對店家評級、購買率等的影響，向電商收“保護費”的自媒體“黑公關”此前也引起過媒體的廣泛討論。

　　隨著人們工作、生活中對互聯網運用的比重越來越大，發生在互聯網上的違法行為也在更新迭代，層出不窮。10月，大量蘋果手機用戶ID被盜，根據中國之聲《新聞縱橫》報道，最高損失達上萬元﹔國內知名在線旅行平台被曝搬運其他平台用戶點評﹔一些熱播影視劇購買刷點擊率服務，數據泡沫造出的海市蜃樓已影響業態的健康﹔一些知名微信公號發布的文章，會被其他公號迅速換掉表達方式、不換主題結構地“洗稿”發布……涉網的新型違法行為在逐漸增加，並且更新速度極快是不少法律從業者的共同感受。

　　繁榮與亂象並存

　　早在2016年，根據《法治周末》的報道，中國網絡黑灰產業從業者已超150萬人，市場規模達到千億元級別。

　　在浙江大學互聯網法律研究中心主任高艷東看來，中國互聯網開始就是繁榮與亂象並存的。因為巨大的人口紅利，我國互聯網企業規模化、平台化速度很快，“我們對互聯網的應用是世界第一，在應用的樣態和深度上都是世界第一的”。因此一些世界范圍內的互聯網第一案都發生在中國。

　　他總結互聯網違法行為有幾個共同特點：首先是非接觸性，違法者可以遠程操作從他人移動終端盜取東西。其次是無邊界性，不受地域限制。再次是危害大，“比如傳統的入戶盜竊，一晚上最多他能去十戶人家，但是現在通過攻擊平台，能一瞬間就盜取千萬個用戶賬戶”。此外，涉網的違法模式變化特別快，技術性強，這些特點決定了司法立法不能用傳統思維來對待。

　　“涉網的違法行為隱蔽性很強。”杭州律協互聯網信息專委會主任吳旭華補充道，“比如一個網站辛苦經營，其他人通過研究網站漏洞，就可能侵佔這個網站的經營成果。可能侵權人已經成規模獲利，被侵權人還沒有發現。維權方面也會碰到障礙，在維權過程中主張權利，會碰到比較前沿的問題。”

　　張延來律師所在的律師事務所專注於互聯網法律實務領域，他認為，針對涉網的違法行為提起的訴訟對時效性要求更高。“比如涉及知識產權保護，這類案子對時效性要求高，如果權利人的文章、書目出現在了未經授權的網站上，侵權行為在發生時需要通過法院快速制止。如果是傳統的審理流程，一下子一兩年過去了，最后雖然官司贏了，但是侵權行為導致的后果已經蔓延。”張延來進一步解釋。

　　以互聯網思維創新司法立法

　　“法律總是滯后的。”這是採訪中法官、學者、律師所共同強調的一句話。“司法的被動性決定了往往是違法、犯罪行為在先，司法人員發現這類新型違法犯罪行為，根據法律原則作出判斷后，再來探索推動相應的法律條文制定、修改。”杭州市西湖區人民法院副院長陳遼敏說。

　　高艷東形象地說：“在這個領域，互聯網企業始終跑在第一梯隊，最了解業界動態，學者在后面氣喘吁吁跟著，最后是政府機關。但是必須要看到我們國家近年來為應對互聯網違法犯罪情況所做的探索和努力。”

　　在吳旭華看來，《消費者權益保護法》修訂時增加的關於網購欺詐行為等條文、2014年國家工商行政管理總局發布的《網絡交易管理辦法》、2017年6月實施的《中華人民共和國網絡安全法》等都是法律對互聯網違法犯罪情況所做的回應。

　　“刑法修正案加了好幾條跟網絡實施犯罪相關的條文，還修正了原有的一些罪名，適應新的犯罪類型。比如互聯網快速發展，大量互聯網公司拿到公民信息，就有濫用的可能，《刑法修正案（九）》將‘出售、非法提供公民個人信息罪’和‘非法獲取公民個人信息罪’整合為‘侵犯公民個人信息罪’，擴大了犯罪主體和侵犯個人信息行為的范圍，更好地保護了公民的個人隱私。”張延來補充道。

　　高艷東認為《中華人民共和國電子商務法》的出台是規范互聯網行為裡程碑式的立法。

　　此前，由於單個消費者的能力較小，購買的數量較少，即便依據《合同法》《侵權責任法》的相關規定進行追償也難以對電商中制假售假者給予嚴重的懲罰，加之消費者難以搜集相關証據，使得違法成本較低這一現狀長期無法改變。此次通過的電子商務法加大了對網購侵權假冒行為的懲戒力度，並明確規定：對關系消費者生命健康的商品或者服務，電子商務平台經營者對平台經營者的資格未盡到審核義務，或者對消費者未盡到安全保障義務，造成消費者損害的，依法承擔相應的責任。

　　除了立法以外，互聯網法院的成立、在線平台的創新，也對打擊互聯網違法行為具有重要意義。

　　“互聯網法院不是簡單地將‘互聯網’與‘法院’兩個詞疊加，也不僅僅只是在司法實踐中輔助運用互聯網技術手段，將法院審判職能從線下搬到線上那麼簡單。更重要的是，以一種互聯網方式和思維，探索涉互聯網案件訴訟和裁判規則的創新。”杭州互聯網法院院長杜前接受媒體採訪時說。

　　在杭州快版信息有限公司代表李丹看來，互聯網法院的價值首先體現在便捷。審理模式、訴訟流程的在線方式，使得訴訟成本降低，效率更高。“快版經常需要處理侵權問題，比如盜圖，按照傳統的審理模式，每一個侵權案子都要去立案的話，假設我們一次被盜用了1000多張，那麼，處理這些案子所需要花費的時間和差旅成本都會很高。現在互聯網審理模式可以把我們的案件維權成本降低。”李丹說，相較於傳統的郵寄起訴材料方式，互聯網法院可以在線受理，通過視頻在線庭審更是減少了當事人不必要的應訴成本。

　　“更重要的是，此前對於涉網糾紛來說，如何固定証據一直是一個難題。比如起訴一個網站侵權，對方可以在后台直接刪除鏈接，而如何判定權利人存儲或者拍攝下來的証據的真實性，此前沒有明確規定。”陳遼敏認為這是需要實踐探索的重要內容。

　　6月28日，杭州互聯網法院宣判了全國首例以區塊鏈為存証的案件，判決支持了原告採用區塊鏈作為存証方式，並認定對應的侵權事實。也就是說，法院肯定了區塊鏈作為判定侵權與否的有效存証的資格和效力。這一點在最高法院印發的《關於互聯網法院審理案件若干問題的規定》中給予及時的回應，這是我國首次對可信時間戳及區塊鏈等固証存証手段進行法律確認，意味著電子固証存証技術在司法層面的應用迎來重要突破。

　　而在張延來看來，成立專門的互聯網法院更重要的意義是，隨著大量涉網新糾紛類型不斷涌現，需要法官對技術、電子商務、互聯網深度了解，“把這些案件匯總到互聯網法院，法官接觸的案件多，必然更有經驗。如果可以作出標杆性的裁判，就可以對這個行業產生積極的觸動和影響”。

　　“監管要有前瞻性，而不是被拽著走”

　　盡管做了很多探索，有了規范性引導，互聯網上的行為正在逐步規范起來，但是高艷東認為，仍然有很多邊緣地帶的行為沒有納入法律評價。

　　比如，我國針對著作權保護的法律規范仍不夠具體。網絡文學著作權侵權犯罪成本低，侵權現象頻頻發生。正如前文提到的，目前出現了新的抄襲方式——“洗稿”。洗稿人通過借鑒其他作品的主體思想、文章架構、人物設置等，改變詞句表達方式。在李丹的實際經驗中，經過“精洗”的文章被認定為侵權難度更大。“思想、表達二分法是被許多國家接受的判斷著作權法保護范圍的理論，我們的著作權法也不例外，保護表達，不保護思想。一篇原文，一篇侵權文，要對內在邏輯、行文方式、詞、句、段等一一做比對，需要嚴密的論証邏輯。‘精洗’的文章在司法實踐中很難判定對方侵權。除非這侵權方是長期而持續的‘洗稿’，幾乎每篇文章都是同步模仿別人，原創作者和侵權方的商業化方式和受眾都是相似的，疑似同業競爭的話，可以從不正當競爭等角度去思考維權策略，當然，這也不是容易的事。”

　　即使法律規定非常明確、有先例可以參考的違法行為，在認定方面也存在難題。張延來舉了自己代理過的一個案子：某電商平台認為某推廣公司存在有組織地刷成交量行為，對此作出了懲罰，被罰公司認為不存在刷量行為，對平台提起了訴訟。“最大的難度在於如何証明刷量行為的存在。數據異常是一個結果，法律要求的是過程展現，你主張它刷，必須拿出証據。還原刷量的行為、路徑，是很困難的。這個官司打了接近兩年的時間，最難的一點就是舉証。”

　　此外，通過司法途徑的維權成本過高，損失與賠償往往不成正比。以愛奇藝訴某第三方刷量機構為例，某電視劇被告制造了不少於9.5億余次的訪問，但是，最終僅賠償愛奇藝50萬元。

　　針對已構成犯罪的行為，高艷東認為目前的法律思維仍然不能說適應了互聯網時代。“比如詐騙罪，要達到每起3000元才能立案。如果有人傳播手機病毒，一個月從一個人手機裡扣1塊錢，數額很小，但是小額多批，那警察可能就需要找到幾千個証據，而被害人天南海北，要完成取証，偵查機關就累垮了。犯罪成本太低，偵查定罪成本太高。”高艷東指出，很多互聯網違法犯罪行為往往體量大，對於公平營商環境、誠信制度都是有害的，會導致出現劣幣驅逐良幣的現象。而且有時候民事、行政手段是失靈的。“比如通過罰款來制裁，效果不佳，因為跟獲利相比，罰款數額根本不算什麼。司法人員應該站在更高的高度來看待互聯網違法行為，加強刑法的干預性。”高艷東說。

　　互聯網技術與應用的發展對司法人員提出了很高的要求。陳遼敏對此深有感觸。她認為這是涉及國家治理體系和治理能力現代化的問題。“對於法律還沒有規定的一種新行為、模式、技術等，沒有侵犯到國家、集體或他人合法權益的，我們應當包容其創新發展。一旦損害了他人的利益、造成了一定危害性后果，就是違法。如果說監管部門缺乏預判性、前瞻性，沒有預測到今后可能會出現的問題，任由事態發展，有些具有風險性的創新模式就會像脫缰的野馬，后果不堪設想。企業在創新發展的時候，監管要有前瞻性，而不是被拽著走。前瞻性就是通過對案件的處理、大數據的分析，提供相應的法律建議，適時進行風險提醒。無論是互聯網法院，還是在線平台，就是要通過糾紛的處理去觀察互聯網現在的發展方向，預測危險所在，就是要通過案例的裁判，對行業、社會起到教育、規范、引導的功能，這些對法官的能力也提出了新要求。互聯網時代，我們要學會利用互聯網技術，讓其發揮對經濟發展、社會治理的正向推動作用。”

　　針對司法人員對於互聯網的認識落后於行業發展的現狀，高艷東建議，一方面要加強司法人員的培訓教育，另一方面，可以嘗試“公私合作”，在系統使用、數據對接等方面可以由企業進行輔助。“當然公司參與司法，可能產生一定的副作用，這是我們需要加以防范的。”高艷東強調。（本報記者 陳慧娟）