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网络“黑灰产业”如何治理 以互联网思维创新司法立法

陈慧娟

2018年11月28日10:00    来源:光明日报

原标题:网络黑灰产业如何治

北京互联网法院电子诉讼平台。新华社发

“洗稿”产业链。新华社发

  近日,深圳龙岗警方披露了一起通过“恶意差评”对电商平台网店进行敲诈勒索的网络黑恶犯罪集团案件,这也是全国打掉的首个有组织、有架构的网络涉黑恶犯罪集团。同样利用差评对店家评级、购买率等的影响,向电商收“保护费”的自媒体“黑公关”此前也引起过媒体的广泛讨论。

  随着人们工作、生活中对互联网运用的比重越来越大,发生在互联网上的违法行为也在更新迭代,层出不穷。10月,大量苹果手机用户ID被盗,根据中国之声《新闻纵横》报道,最高损失达上万元;国内知名在线旅行平台被曝搬运其他平台用户点评;一些热播影视剧购买刷点击率服务,数据泡沫造出的海市蜃楼已影响业态的健康;一些知名微信公号发布的文章,会被其他公号迅速换掉表达方式、不换主题结构地“洗稿”发布……涉网的新型违法行为在逐渐增加,并且更新速度极快是不少法律从业者的共同感受。

  繁荣与乱象并存

  早在2016年,根据《法治周末》的报道,中国网络黑灰产业从业者已超150万人,市场规模达到千亿元级别。

  在浙江大学互联网法律研究中心主任高艳东看来,中国互联网开始就是繁荣与乱象并存的。因为巨大的人口红利,我国互联网企业规模化、平台化速度很快,“我们对互联网的应用是世界第一,在应用的样态和深度上都是世界第一的”。因此一些世界范围内的互联网第一案都发生在中国。

  他总结互联网违法行为有几个共同特点:首先是非接触性,违法者可以远程操作从他人移动终端盗取东西。其次是无边界性,不受地域限制。再次是危害大,“比如传统的入户盗窃,一晚上最多他能去十户人家,但是现在通过攻击平台,能一瞬间就盗取千万个用户账户”。此外,涉网的违法模式变化特别快,技术性强,这些特点决定了司法立法不能用传统思维来对待。

  “涉网的违法行为隐蔽性很强。”杭州律协互联网信息专委会主任吴旭华补充道,“比如一个网站辛苦经营,其他人通过研究网站漏洞,就可能侵占这个网站的经营成果。可能侵权人已经成规模获利,被侵权人还没有发现。维权方面也会碰到障碍,在维权过程中主张权利,会碰到比较前沿的问题。”

  张延来律师所在的律师事务所专注于互联网法律实务领域,他认为,针对涉网的违法行为提起的诉讼对时效性要求更高。“比如涉及知识产权保护,这类案子对时效性要求高,如果权利人的文章、书目出现在了未经授权的网站上,侵权行为在发生时需要通过法院快速制止。如果是传统的审理流程,一下子一两年过去了,最后虽然官司赢了,但是侵权行为导致的后果已经蔓延。”张延来进一步解释。

  以互联网思维创新司法立法

  “法律总是滞后的。”这是采访中法官、学者、律师所共同强调的一句话。“司法的被动性决定了往往是违法、犯罪行为在先,司法人员发现这类新型违法犯罪行为,根据法律原则作出判断后,再来探索推动相应的法律条文制定、修改。”杭州市西湖区人民法院副院长陈辽敏说。

  高艳东形象地说:“在这个领域,互联网企业始终跑在第一梯队,最了解业界动态,学者在后面气喘吁吁跟着,最后是政府机关。但是必须要看到我们国家近年来为应对互联网违法犯罪情况所做的探索和努力。”

  在吴旭华看来,《消费者权益保护法》修订时增加的关于网购欺诈行为等条文、2014年国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》、2017年6月实施的《中华人民共和国网络安全法》等都是法律对互联网违法犯罪情况所做的回应。

  “刑法修正案加了好几条跟网络实施犯罪相关的条文,还修正了原有的一些罪名,适应新的犯罪类型。比如互联网快速发展,大量互联网公司拿到公民信息,就有滥用的可能,《刑法修正案(九)》将‘出售、非法提供公民个人信息罪’和‘非法获取公民个人信息罪’整合为‘侵犯公民个人信息罪’,扩大了犯罪主体和侵犯个人信息行为的范围,更好地保护了公民的个人隐私。”张延来补充道。

  高艳东认为《中华人民共和国电子商务法》的出台是规范互联网行为里程碑式的立法。

  此前,由于单个消费者的能力较小,购买的数量较少,即便依据《合同法》《侵权责任法》的相关规定进行追偿也难以对电商中制假售假者给予严重的惩罚,加之消费者难以搜集相关证据,使得违法成本较低这一现状长期无法改变。此次通过的电子商务法加大了对网购侵权假冒行为的惩戒力度,并明确规定:对关系消费者生命健康的商品或者服务,电子商务平台经营者对平台经营者的资格未尽到审核义务,或者对消费者未尽到安全保障义务,造成消费者损害的,依法承担相应的责任。

  除了立法以外,互联网法院的成立、在线平台的创新,也对打击互联网违法行为具有重要意义。

  “互联网法院不是简单地将‘互联网’与‘法院’两个词叠加,也不仅仅只是在司法实践中辅助运用互联网技术手段,将法院审判职能从线下搬到线上那么简单。更重要的是,以一种互联网方式和思维,探索涉互联网案件诉讼和裁判规则的创新。”杭州互联网法院院长杜前接受媒体采访时说。

  在杭州快版信息有限公司代表李丹看来,互联网法院的价值首先体现在便捷。审理模式、诉讼流程的在线方式,使得诉讼成本降低,效率更高。“快版经常需要处理侵权问题,比如盗图,按照传统的审理模式,每一个侵权案子都要去立案的话,假设我们一次被盗用了1000多张,那么,处理这些案子所需要花费的时间和差旅成本都会很高。现在互联网审理模式可以把我们的案件维权成本降低。”李丹说,相较于传统的邮寄起诉材料方式,互联网法院可以在线受理,通过视频在线庭审更是减少了当事人不必要的应诉成本。

  “更重要的是,此前对于涉网纠纷来说,如何固定证据一直是一个难题。比如起诉一个网站侵权,对方可以在后台直接删除链接,而如何判定权利人存储或者拍摄下来的证据的真实性,此前没有明确规定。”陈辽敏认为这是需要实践探索的重要内容。

  6月28日,杭州互联网法院宣判了全国首例以区块链为存证的案件,判决支持了原告采用区块链作为存证方式,并认定对应的侵权事实。也就是说,法院肯定了区块链作为判定侵权与否的有效存证的资格和效力。这一点在最高法院印发的《关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中给予及时的回应,这是我国首次对可信时间戳及区块链等固证存证手段进行法律确认,意味着电子固证存证技术在司法层面的应用迎来重要突破。

  而在张延来看来,成立专门的互联网法院更重要的意义是,随着大量涉网新纠纷类型不断涌现,需要法官对技术、电子商务、互联网深度了解,“把这些案件汇总到互联网法院,法官接触的案件多,必然更有经验。如果可以作出标杆性的裁判,就可以对这个行业产生积极的触动和影响”。

  “监管要有前瞻性,而不是被拽着走”

  尽管做了很多探索,有了规范性引导,互联网上的行为正在逐步规范起来,但是高艳东认为,仍然有很多边缘地带的行为没有纳入法律评价。

  比如,我国针对著作权保护的法律规范仍不够具体。网络文学著作权侵权犯罪成本低,侵权现象频频发生。正如前文提到的,目前出现了新的抄袭方式——“洗稿”。洗稿人通过借鉴其他作品的主体思想、文章架构、人物设置等,改变词句表达方式。在李丹的实际经验中,经过“精洗”的文章被认定为侵权难度更大。“思想、表达二分法是被许多国家接受的判断著作权法保护范围的理论,我们的著作权法也不例外,保护表达,不保护思想。一篇原文,一篇侵权文,要对内在逻辑、行文方式、词、句、段等一一做比对,需要严密的论证逻辑。‘精洗’的文章在司法实践中很难判定对方侵权。除非这侵权方是长期而持续的‘洗稿’,几乎每篇文章都是同步模仿别人,原创作者和侵权方的商业化方式和受众都是相似的,疑似同业竞争的话,可以从不正当竞争等角度去思考维权策略,当然,这也不是容易的事。”

  即使法律规定非常明确、有先例可以参考的违法行为,在认定方面也存在难题。张延来举了自己代理过的一个案子:某电商平台认为某推广公司存在有组织地刷成交量行为,对此作出了惩罚,被罚公司认为不存在刷量行为,对平台提起了诉讼。“最大的难度在于如何证明刷量行为的存在。数据异常是一个结果,法律要求的是过程展现,你主张它刷,必须拿出证据。还原刷量的行为、路径,是很困难的。这个官司打了接近两年的时间,最难的一点就是举证。”

  此外,通过司法途径的维权成本过高,损失与赔偿往往不成正比。以爱奇艺诉某第三方刷量机构为例,某电视剧被告制造了不少于9.5亿余次的访问,但是,最终仅赔偿爱奇艺50万元。

  针对已构成犯罪的行为,高艳东认为目前的法律思维仍然不能说适应了互联网时代。“比如诈骗罪,要达到每起3000元才能立案。如果有人传播手机病毒,一个月从一个人手机里扣1块钱,数额很小,但是小额多批,那警察可能就需要找到几千个证据,而被害人天南海北,要完成取证,侦查机关就累垮了。犯罪成本太低,侦查定罪成本太高。”高艳东指出,很多互联网违法犯罪行为往往体量大,对于公平营商环境、诚信制度都是有害的,会导致出现劣币驱逐良币的现象。而且有时候民事、行政手段是失灵的。“比如通过罚款来制裁,效果不佳,因为跟获利相比,罚款数额根本不算什么。司法人员应该站在更高的高度来看待互联网违法行为,加强刑法的干预性。”高艳东说。

  互联网技术与应用的发展对司法人员提出了很高的要求。陈辽敏对此深有感触。她认为这是涉及国家治理体系和治理能力现代化的问题。“对于法律还没有规定的一种新行为、模式、技术等,没有侵犯到国家、集体或他人合法权益的,我们应当包容其创新发展。一旦损害了他人的利益、造成了一定危害性后果,就是违法。如果说监管部门缺乏预判性、前瞻性,没有预测到今后可能会出现的问题,任由事态发展,有些具有风险性的创新模式就会像脱缰的野马,后果不堪设想。企业在创新发展的时候,监管要有前瞻性,而不是被拽着走。前瞻性就是通过对案件的处理、大数据的分析,提供相应的法律建议,适时进行风险提醒。无论是互联网法院,还是在线平台,就是要通过纠纷的处理去观察互联网现在的发展方向,预测危险所在,就是要通过案例的裁判,对行业、社会起到教育、规范、引导的功能,这些对法官的能力也提出了新要求。互联网时代,我们要学会利用互联网技术,让其发挥对经济发展、社会治理的正向推动作用。”

  针对司法人员对于互联网的认识落后于行业发展的现状,高艳东建议,一方面要加强司法人员的培训教育,另一方面,可以尝试“公私合作”,在系统使用、数据对接等方面可以由企业进行辅助。“当然公司参与司法,可能产生一定的副作用,这是我们需要加以防范的。”高艳东强调。(本报记者 陈慧娟)

(责编:金春妮、李秀梅)

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